Рейинг@Mail.ru

Журнал «Закон»: Интервью с Людмилой Новоселовой

В своем программном интервью журналу «Закон» председатель Суда по интеллектуальным правам Людмила Новоселова не только подвела итоги работы Суда за первые пять лет, но и отметила совместную работу судебной инстанции и Роспатента по совершенствованию правоприменительной практики. От имени Федеральной службы по интеллектуальной собственности выражаем Людмиле Александровне признательность за её эффективную работу по развитию сферы интеллектуальной собственности в России, взаимодействие и сотрудничество с Роспатентом по наиболее актуальным вопросам, а также регулярные содержательные выступления на мероприятиях ведомств.

Цифровая среда — это не реальная жизнь, но с точки зрения характера возникающих в ней конфликтов она не отличается от реального сектора экономики. Здесь не стоит перегибать палку и увлекаться запретами, иначе не будет развития. Но если отпустить ситуацию и не предусмотреть адекватного регулирования, то можно пропустить реальные вызовы и риски, и получить негативный результат. В своем интервью журналу «Закон» председатель Суда по интеллектуальным правам Людмила Новоселова рассуждает о цифровизации экономики, о применении антимонопольного законодательства в сфере интеллектуальной собственности и объясняет, почему поддерживает идею создания мегарегулятора.

— Людмила Александровна, Суд по интеллектуальным правам (СИП) в этом году отмечает пятилетие, можно сказать, первый юбилей. Какие важные изменения появились благодаря Суду? Что, на Ваш взгляд, помогло ему найти свое место в системе российских судов?

— Одним из самых важных наших достижений является то, что практика по этой категории споров стала доступной, прозрачной и научно обоснованной, учитывающей цели, которые стоят перед законодательством в этой области.

Другое дело, и это совершенно естественно, что, выработав подход к решению одних вопросов, мы неизбежно сталкиваемся с другими, еще более сложными. Но мы стараемся оперативно реагировать, обеспечивая, в том числе в качестве суда кассационной инстанции, единообразие практики в такой непростой сфере.

Еще один важный момент — это обеспечение постоянного судебного контроля за решениями государственных исполнительных органов, прежде всего Роспатента, связанных с предоставлением правовой охраны изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, средствам индивидуализации. Наличие специализированного судебного органа соответствует мировому опыту и позволило значительно и в положительном направлении скорректировать правоприменительную практику Роспатента.

Например, вынесенные Судом решения, где указывалось на случаи превышения регистрирующим органом разумных сроков на рассмотрение заявок, стали стимулом к серьезной корректировке руководством Роспатента политики в этом вопросе. Сроки рассмотрения заявок по товарным знакам сократились, если не ошибаюсь, в два-три раза.

Кроме того, суд строго подходит к оценке процедуры рассмотрения заявок и возражений. Нарушения процедуры, особенно когда имеют место действия (или бездействие), которые лишают стороны возможности представить дополнительные аргументы, ознакомиться с теми или иными материалами, служат основанием для отмены решения государственного органа и направления ему материалов на новое рассмотрение. Как результат — Роспатент стал гораздо более внимательно подходить к соблюдению процедурных вопросов, что повышает гарантии для участников этих отношений. Влияние Суда в этой области действительно заметно, и это не просто мое субъективное мнение.

— Нагрузка на судей серьезная?

— Вы ожидаете пугающих цифр? Только Президиум Суда рассматривает в год около 300 дел, а Президиум — это не один и не два судьи, а сразу 5–6, включая все руководство Суда, и все они одновременно участвуют в рассмотрении дела. Работаем, как на конвейере. Кроме того, все остальные споры, в том числе по первой инстанции, рассматриваются тремя судьями. Привычный показатель «количество дел на судью в месяц» не отражает реальную загрузку.

Существенно изменился характер споров. Например, в первые годы существования Суда на рассмотрение нескончаемым потоком поступали дела о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков. Мы разбирались с ними в течение нескольких лет и, в конце концов, настояли на законодательном введении претензионного порядка по этой категории дел. Кроме того, была обобщена практика, выработаны единые подходы по срокам, заинтересованности, подтверждению использования и т.д. Как результат — резко снизилось количество споров этой категории. А вот количество патентных споров в узком смысле этого слова (по изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам) значительно увеличилось, как и число споров о предоставлении правовой охраны товарным знакам. Характер споров существенно усложнился.

В целом количественное изменение споров незначительное. В прошлом году было некоторое снижение количества дел как следствие введения претензионного порядка, в том числе по спорам о взыскании компенсации. В этом году отмечаем тенденцию к увеличению числа споров.

— Наверное, Суду было бы проще воздействовать на практику на досудебном этапе, особенно с учетом обязательного претензионного порядка, если бы у нас существовал единый мегарегулятор в области интеллектуальных прав. В этом году прозвучало предложение о создании такого регулятора. Вы поддерживаете подобную инициативу?

— Не стала бы оценивать эту инициативу с точки зрения того, насколько Суду будет «проще» (и будет ли — тоже вопрос). Но сама идея мегарегулятора требует отдельного рассмотрения и поддержки. Сейчас государственная политика в сфере интеллектуальной собственности формируется всеми понемногу — в том числе и Министерством культуры, и Министерством образования, и антимонопольными органами, и прокуратурой, и даже таможенными органами.

По целому ряду важнейших направлений развития многочисленные регуляторы высказывают разные, иногда противоположные точки зрения. В итоге назревшие управленческие решения либо не принимаются, либо тормозятся на стадии реализации.

Конечно, такая распыленность функций вредна для дела. Как говорится, у семи нянек дитя без глазу. Интеллектуальная собственность не исключение: необходим единый подход, единая государственная политика. Организационно обеспечивать эту единую политику как раз и должен мегарегулятор. Поэтому идея объединения функций и устранения параллельного и противоречивого регулирования должна быть поддержана — независимо от того, как это скажется на Суде.

— Не так давно Роспатент выступил с идеей передачи ряда своих полномочий экспертным учреждениям — например, глава ведомства Григорий Петрович Ивлиев опубликовал в нашем журнале соответствующую статью. В ней речь шла о патентной экспертизе. Вы поддерживаете этот шаг?

— Безусловно, поддерживаем. Наука и техника постоянно и очень быстрыми темпами развиваются, появляются абсолютно новые направления, требующие узкой, но углубленной специализации. В этих условиях, действительно, становится очень сложно обеспечить качественную экспертизу только за счет усилий штатных сотрудников патентного ведомства или Суда.

Основная идея реформирования экспертизы состоит в том, чтобы передать определенные виды экспертиз на аутсорсинг, т.е. привлекать к ее проведению научно-исследовательские институты и научную общественность. В сущности, столкнувшись с необходимостью выявления мнений специалистов, обладающих специальными знаниями, именно так и стал поступать Суд по интеллектуальным правам. Мы, например, самостоятельно находим таких специалистов, заключаем соглашения о сотрудничестве с научными и учебными заведениями, круг которых постоянно расширяется. Но, как правило, такая деятельность осуществляется безвозмездно, и взаимные права и обязанности участников юридически четко не определены. С той же проблемой отсутствия узких специалистов сталкивается и Роспатент, но масштаб больше — по сравнению с Судом он рассматривает гораздо большее число патентных документов.

Предложение передать первичную экспертизу на аутсорсинг имеет право на существование.

Невозможно взять в штат всех экспертов, которые потенциально могут быть необходимы. Взять на постоянную работу, например, узкого специалиста в области генетики, чтобы он три года сидел без дела и ждал, когда придет и придет ли заявка по его профилю? При передаче на аутсорсинг есть возможность использовать широкий круг экспертов, работающих в ведущих научных учреждениях, в первую очередь Российской академии наук и ее институтах.

— Возможно, тем самым снимется проблема так называемых легковесных патентов, однако не менее важной является борьба с классическими злоупотреблениями патентообладателей, не пускающих на рынок новые разработки. Здесь, насколько я понимаю, уже есть достаточно серьезные подвижки. В СИП, например, уже прошли первые дела, касающиеся принудительного лицензирования. Как бы Вы охарактеризовали состояние этого вопроса на сегодня?

— Представление о том, что исключительное право не может быть никоим образом ограничено, очень далеко от реальности. Нет, «монополизм» правообладателя имеет определенные ограничения. И такого рода ограничения в законе есть, просто далеко не все знают о них и могут грамотно применять эти положения. Одним из ограничителей как раз и является механизм принудительных лицензий. Другое дело, что соответствующие нормы длительное время находились в спящем режиме, не работали.

Поэтому несколько удивляли разговоры, что нужно ужесточать законодательство, вводить новые меры по ограничению исключительных прав, хотя уже имевшиеся механизмы, позволяющие решить практические проблемы, не использовались. Так, в целом ряде случаев производитель может прибегнуть к праву преждепользования, если он самостоятельно разработал новое техническое решение, использовал его, но не обратился за получением патента. Докажите, что вы начали производить этот товар раньше, что у вас были соответствующие наработки, и продолжайте производить его. В данном случае обладатель исключительного права не сможет препятствовать использованию запатентованного им решения.

Другой ограничитель — институт принудительной лицензии — был предусмотрен еще в Парижской конвенции по охране промышленной собственности именно как механизм предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например в случае неиспользования изобретения патентообладателем.

В ГК РФ (ст. 1362) предусмотрены нормы о принудительных лицензиях. Во-первых, принудительная лицензия может быть предоставлена, если сам правообладатель не использовал (недостаточно использовал) изобретение в течение четырех лет (полезную модель — трех) и такое его поведение привело к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ и услуг на рынке.

Во-вторых, основанием для выдачи принудительной лицензии может быть отказ правообладателя выдать лицензию на условиях, соответствующих установившейся практике в отношении зависимого изобретения, если оно представляет собой важное техническое достижение, имеющее преимущество перед первым патентоохраняемым объектом.

Для начала обратитесь к этим нормам, посмотрите, работают ли они, а потом жалуйтесь на несовершенство закона. Во всем мире вопрос «блокирования» обладателем исключительного права использования изобретения решается через принудительные лицензии. В России подобные судебные споры появились только недавно. До этого были одни разговоры. Сейчас рассмотрено уже несколько таких дел — и, надо признать, все они социально значимые, важные. На их примере можно уже делать какие-то выводы, оценивать, работает механизм или не работает, насколько он эффективен, достаточно его или нет.

— Эти дела касаются только фармсферы?

— В основном да. Это очень чувствительная сфера, хотя проблемы, конечно, могут возникнуть и в других областях. Но ситуация с фарминдустрией напрямую влияет на здравоохранение, систему базовых прав человека, это одновременно и вопрос безопасности страны, поэтому злоупотребления здесь воспринимаются более остро.

Принудительная лицензия необходима, когда нет возможности удовлетворить потребности общества в соответствующем товаре, продукте с учетом того, что сам правообладатель не производит или не ввозит их в достаточном количестве, тем самым создавая угрозу их дефицита на рынке.

— По идее, здесь уже должен включаться антимонопольный механизм.

— Он и включается, причем достаточно часто. Сфера интеллектуальных прав в действительности очень тесно связана с антимонопольным регулированием. Возьмем, к примеру, товарные знаки — это инструменты конкуренции, конкурентной борьбы.

— Тем не менее остается много вопросов о возможности применения антимонопольного законодательства в сфере интеллектуальной собственности. Мы с Вами уже обсуждали эту тему в предыдущем интервью, и Вы говорили, что вопрос не в том, может ли антимонопольное регулирование вмешиваться, а скорее в том, нужно ли предусматривать конкретные составы и как они должны быть закреплены законодательно. Сейчас, при обсуждении пятого антимонопольного пакета, эти вопросы снова окажутся в центре внимания, и Федеральная антимонопольная служба настроена по-боевому. Уверенности разработчикам добавляет последняя практика, в особенности дело о параллельном импорте, которое в феврале рассматривал Конституционный Суд. Как Вы считаете, с учетом позиции Конституционного Суда по этому делу вероятность появления таких специальных составов выросла? Может ли здесь произойти, скажем так, прорыв?

— Изменения действительно могут произойти, и Постановление Конституционного Суда создает определенную базу для этого.

Антимонопольные органы последовательно идут по пути конкретизации запретов применительно к частным ситуациям. Но все эти частные случаи благополучно охватывается уже действующими запретами, установленными как законодательством о защите конкуренции, так и положениями ГК, о чем мы также в предыдущем интервью говорили. Частных случаев может быть бесчисленное множество, но они все подпадают под уже существующие нормы. Не очень понятно: если есть общие положения, которые суды готовы применять к конкретным случаям, зачем заниматься казуистикой, усложняя законодательство?

Не было ситуации (по крайней мере, иное мне неизвестно), чтобы отсутствие специальной нормы явилось бы причиной отказа суда признать те или иные действия недобросовестной конкуренцией. Надо дать вызреть практике, чтобы менять закон.

— Но все-таки для сферы интеллектуальной собственности сохраняется общее изъятие из антимонопольного регулирования.

— Это не совсем так. Давайте разберемся. Указание в Законе о защите конкуренции об «иммунитете» исключительных прав вовсе не означает, что поведение его обладателя на рынке не контролируется с точки зрения соответствия общим требованиям, в том числе добросовестности поведения. В этой части действует и антимонопольное законодательство.

На мой взгляд, существующих сегодня инструментов для эффективной работы антимонопольных органов достаточно. Вводить новые специальные составы сейчас не нужно, а судебная практика может быть скорректирована с учетом позиций Конституционного Суда.

— Почему же тогда ФАС так бьется с этим? Может быть, им нужно упростить правоприменение?

— Возможно. Вероятно, с точки зрения правоприменителя, удобнее иметь специальные составы: это на первый взгляд упрощает работу, в том числе и судам. Но при такой детализации составов возникает другая проблема: утрачивается понимание общей направленности закона. Правоприменитель начинает искать признаки одного из многочисленных с трудом различимых друг от друга составов нарушений. Не установив их наличия, часто делает вывод об отсутствии нарушения. Но на самом деле в этой ситуации он должен вернуться к общим положениям, обосновать их применение, от чего его уже отучили, постоянно вводя все новые, все более специальные правила. Возникает опасность, с одной стороны, зарегулированности, а с другой — утраты понимания логики и общей направленности регулирования. Лично я с опаской отношусь к этому.

— И наверное, каждая такая норма с новым составом будет предметом рассмотрения в Совете по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства?

— Да, и очень часто появляются вопросы к формулировкам, к законодательной технике. Например, написано четыре абзаца, и каждый вроде бы о частном случае. Фактически же все можно уложить в одну общую формулировку: нельзя допускать действия, которые нарушают общие требования о добросовестной конкуренции. Попытка сказать, что появились четыре новых самостоятельных вида нарушений, в итоге проваливается.

— Может быть, за формулировками скрывается борьба акцентов? Та же ФАС говорит, что защита конкуренции — это не менее важная конституционная ценность.

— Кто с этим спорит? Если бы у нас была реальная конкурентная среда, то многих проблем у нас вообще не было бы.

Честная конкуренция — это действительно огромная ценность, и она должна эффективно защищаться. Но я не могу понять: почему в последнее время проблема обсуждается только применительно к сфере интеллектуальных прав?

— Это может быть связано в том числе с новыми вызовами, с цифровизацией общества. ФАС считает, что существующее положение ставит очень серьезные барьеры для антимонопольного регулирования в той же цифровой среде. И правообладатели в России имеют возможность защищаться, лишь ссылаясь на то, что у нас отношения в области интеллектуальной собственности не должны подпадать под антимонопольное регулирование.

— Но здесь мы опять-таки возвращаемся к общему вопросу. И потом, как мне думается, говорить о развитой цифровой среде пока рановато. Она, конечно, существует, но еще не настолько развилась, чтобы срочно бросаться устанавливать новые барьеры.

— Но, учитывая перспективы реализации программы «Цифровая экономика» и то, что ряд инициатив уже активно обсуждается в Государственной Думе — вспомним тот же законопроект о цифровых активах, — может быть, в этом случае как раз и стоило бы принять превентивные меры, чтобы избежать ситуации, когда рынок будет уже в высокой степени монополизирован? В прошлом году мы брали интервью у заместителя руководителя ФАС России Анатолия Николаевича Голомолзина, и он подчеркивал, что в цифровой среде больше возможностей для монополизации, несравнимых с традиционными рынками. С помощью цифровых платформ стремительнее создаются империи, которые, по сути, контролируют рынки, и это не требует приобретения больших активов, тех же основных средств, потому-то концентрация рыночной власти происходит в гораздо более сжатые сроки и незаметно для традиционных инструментов контроля. И все это становится возможным именно благодаря информационным ресурсам, т.е. с помощью объектов интеллектуальной собственности.

— Жизнь вообще непредсказуема. Давайте для начала отметим, что информация и информационные ресурсы не являются объектом интеллектуальных прав, интеллектуальной собственностью.

Если говорить о вызовах… Как можно бороться с чем-то, точно не представляя, о чем идет речь? По принципу «не знаем, что будет, поэтому на всякий случай все запретим»?

Да, действительно, есть риски антиконкурентного поведения в цифровой среде. Но антимонопольное законодательство сегодня, на мой взгляд, содержит все инструменты, которые позволяют бороться с такими явлениями. Если в законе нет прямого регулирования применительно к цифровой среде, то надо подняться над ситуацией. Не спорю, цифровая среда — это не реальная жизнь, но с точки зрения характера возникающих в ней конфликтов она не отличается от реального сектора экономики, разве что масштабом. Уровень конфликта другой: если раньше сговаривались два булочника на улице, теперь — транснациональные корпорации.

И потом: что мы хотим получить на выходе — ситуацию, когда все будет запрещено и не будет развиваться? У нас на одну чашу весов кладется развитие цифровой экономики, а на другую — возможность злоупотребления в этой области. Если мы будем перегибать палку и увлекаться запретами, то не сможем развиваться. Если отпустим ситуацию и не предусмотрим адекватного регулирования, не заметим реальных вызовов и рисков, то также получим весьма негативный результат.

Когда возникает что-то новое и непривычное, часто первой реакцией являются предложения в духе «давайте запретим на всякий пожарный случай». Но если все запрещать, то ничего развиваться не будет. Все новое будет уходить туда, где не запрещают, но разумно регулируют.

— Но монополизация тоже может являться ограничителем для развития цифровой экономики.

— Именно поэтому важен баланс. Нужен постоянный поиск компромисса, иначе не найти максимально эффективного и удовлетворяющего интересам развития решения.

— У нас пытаются создать регулирование цифровых активов, а также отношений, связанных со все более распространенным использованием технологии блокчейн, как раз для того, чтобы люди не уходили в другие юрисдикции. Вы один из авторов, кто уже отметился публикациями на эту новую и достаточно сложную тему. Что подвигло Вас к ней обратиться? Какие ключевые правовые вызовы несут в себе токенизация и блокчейнизация и как на них следует реагировать?

— Хотелось подтолкнуть научную дискуссию, поскольку обсуждение этих вопросов в основном шло на нецивилистических площадках. В прошлом году полемика о перспективах использовании блокчейна для реализации различных проектов, в том числе по привлечению денежных средств, коммерциализации интеллектуальных прав, достигла высшей точки. Достаточно большое количество новых стартапов в Сети используют блокчейн для обеспечения сбора и распределения вознаграждения авторов музыкальных произведений, фотографий. Эти объекты интеллектуальных прав легко переводятся в электронную форму, видимо, поэтому соответствующие рынки первыми столкнулись с использованием таких технологий.

Первое время обсуждение шло среди технических специалистов, энтузиастов блокчейна, воспринимаемого ими как технология, которая убивает право, устраняет необходимость вмешательства государства. Понятно, что у них и отношение к праву было анархическое. Когда стало понятно, что без государственного регулирования не обойтись, начали озвучивать идею, что нужен закон о блокчейне. Но нельзя написать закон о конкретной технологии. Регулирование должно быть технологически нейтральным. Регулироваться должны отношения, в которых технология используется. И в этом случае, возможно, никаких принципиальных изменений не потребуется, поскольку существо отношений не меняется, меняется внешняя оболочка, техническое исполнение.

Использование технологии блокчейн вполне вписывается в наши правовые реалии.

В частности, ничто не препятствует использовать ее для организации системы корпоративного голосования. Но во многих сферах, конечно, изменения требуются, например при реализации проектов перенесения систем государственного учета прав (в частности, прав на результаты интеллектуальной деятельности) на новые технологические платформы.

На мой взгляд, прежде всего урегулирования требует вопрос, связанный с подписью, соблюдением письменной формы при заключении сделок с использованием криптографического ключа в блокчейне, соответствие таких сделок требованиям ГК РФ для письменных сделок. Для открытых блокчейн-систем должна быть решена проблема идентификации субъекта.

— Он как-то связан с созданием так называемой цифровой среды доверия?

— Да, и основной блок изменений, которые сейчас предлагается внести в ГК, касается именно признания допустимыми некоторых новых форм подтверждения воли субъекта, приравнивания к традиционной письменной форме. Совершение юридических действий в цифровой среде требует и изменения подхода к идентификации субъекта, закреплению необходимых презумпций. Например, целый ряд сделок уже сейчас совершается при идентификации участника практически только посредством указания телефонного номера. В повседневном быту это особых проблем не создает, но для серьезных хозяйственных операций отсутствие легального признания различных способов идентификации создает огромные риски.

Вопрос о токенизации объектов гражданских прав гораздо более интересен. Для совершения сделок в цифровой среде, в том числе с использованием технологии блокчейн, необходимо, чтобы объект гражданского права был привязан к блоку информации, с которым работает система. Мы не осуществляем передачу владения в цифровой среде, работая только с образом объекта, привязанным к конкретному блоку информации. Прикрепить к блоку информации можно данные практически о любом объекте гражданского права. Возьмем для примера «кошмар регулятора» — краудфандинг и ICO (initial coin offering). Любой цивилист скажет, что ICO — это либо договор займа, когда субъект занимает у вас деньги и выдает вам знаки (жетоны, токены), которые подтверждают его обязательство перед вами вернуть деньги, либо речь идет об операциях, традиционно оформляемых выдачей акций или корпоративных облигаций, когда привлеченные денежные средства инвестируются в бизнес, а выданные жетоны (токены) дают право на участие в управлении бизнесом и/или на получение доходов. Есть уже работающие проекты, в рамках которых для совершения сделок к блокам информации (токенам) «прикреплялись» реальные активы — недвижимость, бриллианты и т.д. Токенизация — это прикрепление практически любого реального актива (объекта гражданского права) к индивидуализирующему носителю в цифровой среде и последующее использование этого носителя для фиксации принадлежности объекта и его перемещения в виртуальной среде.

— На секьюритизацию чем-то похоже.

— Немножко. Можно ли сказать, что эти блоки информации, обозначающие объект и передаваемые в виртуальной среде, стали самостоятельным объектом гражданских прав со своим правовым режимом? Все время напрашивается аналогия именно с ценными бумагами. У вас есть товар, и вы, продав его мне, погрузили товар на корабль и отправили его куда-нибудь в Гонолулу. Мне передали коносамент. Сейчас право признает коносамент самостоятельным объектом, ценной бумагой, в которой закреплено право на товар. Передача бумаги символизирует и передачу титула на товар. Но деловая и впоследствии судебная практика не сразу пришли к признанию такого документа самостоятельным объектом. Потребовалось время для появления института ценных бумаг — самостоятельных объектов, которые отражают права на другие объекты.

Ключевой вопрос: вырос ли токен в эту самостоятельную сущность или еще нет? Можно ли говорить, что это самостоятельный объект, или же это просто цифровое отражение иного объекта гражданского права? Год назад не было достаточного эмпирического материала, позволяющего признать токен самостоятельным объектом. Не дорос. Признать его ценной бумагой нельзя, если исходить из того, что понимает под ценной бумагой действующий ГК.

Однако процесс токенизации стал очень быстро развиваться — гораздо быстрее, чем предполагалось. Это подтверждают специалисты, работающие в этой области. Итогом интенсивного внедрения бизнес-схем, построенных на использовании технологий блокчейн, явились предложения по законодательному урегулированию ряда процессов, особенно связанных с привлечением денежных средств. Но для этого требовалось соотнесение новых сущностей с известными гражданскому праву объектами, выработка терминологии. Был подготовлен проект изменений в ГК — слово «токен» там не использовалось, но, по сути, предлагалось рассматривать некий индивидуальный цифровой код, в котором содержится информация об объектах гражданского права и закрепляется их принадлежность, в качестве самостоятельного объекта. Дискуссия на Петербургском Международном Юридическом Форуме в этом году показала, что аргументы против этого подхода отсекались, потому что они не позволяли решить задачи непротиворечивого регулирования оборота активов в цифровой среде.

Например, предложение признать токены ценными бумагами можно отсечь, так как далеко не все виды токенов закрепляют права, которые могут быть закреплены в ценных бумагах; а правовой режим ценных бумаг, установленный в ГК, весьма сложно распространить на цифровые активы.

Если говорить о публичном регулировании, то одни токены, похожие по содержанию права на ценные бумаги (например, дающие право на участие в управлении), могут регулироваться однотипно с эмиссионными ценными бумагами. Другие (например, закрепляющие право пользования объектом исключительного права) — не могут. Определяющим для целей гражданско-правового регулирования является то, что токен может быть цифровым образом практически любого объекта гражданского права, и в отношении такой формы закрепления возможно установление единого (хотя бы минимального) регулирования, понятийного аппарата с заделом на дальнейшее развитие законодательства в этой области.

Определяющим для правового режима токенов является правовой режим базового объекта, и это было отражено в проекте изменений в ГК.

— Каким образом следует учитывать активы, которые изначально входят в содержание токена, и как настроить систему, когда состав активов меняется? Кто это будет учитывать и кто — отвечать за неправомерное выбытие активов?

— Это другой блок проблем, связанных с использованием блокчейна. Для многих блокчейн ассоциируется только с открытыми платежными системами, биткоинами, однако существует огромное количество вариантов использования распределенных реестров, в том числе на основе технологии блокчейн, позволяющих обеспечивать хранение и обработку информации о различных операциях, в частности о совершенных сделках. Смысл использования новых технологий — в их устойчивости, верифицируемости и существенном уменьшении риска несанкционированного изменения данных.

Система шифрования и подтверждения транзакций обеспечивает сохранность информации в реестре, гарантии от двойного списания.

Теоретически все очень красиво выглядит. Но в реальности возможности блокчейна достаточно ограниченны. Во-первых, в открытых неконтролируемых блокчейнах практически невозможно обеспечить идентификацию пользователей, что, как мы уже говорили, создает препятствия для использования именно таких систем для совершения сделок. Для закрытых, контролируемых систем эти проблемы решаемы, но пока только вырабатываются механизмы подтверждения правильности ввода первичной информации в системы учета (например, подтверждения наличия, характеристики объекта, данных о его правообладателе). А ведь если первичная информация неверна, то она будет постоянно воспроизводиться с каждой операцией. Надо помнить, что в какой-то момент виртуальная передача должна обеспечить и реальное исполнение. Есть риск и двойного учета, когда один и тот же объект права будет привязан к различным идентификаторам в различных системах блокчейн.

Во-вторых, у технологии блокчейн в настоящее время есть свой лимит: она не самая быстродействующая, и по мере расширения масштабов использования скорость ее работы существенно замедляется, что для многих операций, например финансовых, неприемлемо. Поэтому предложения завтра же перевести всю российскую систему реестра прав на недвижимое имущество на блокчейн с учетом существующих технических возможностей представляются смешными.

— В некоторых странах, например в Грузии, попытались такую систему создать.

— Да, но это же совсем другой масштаб. Кроме того, технические специалисты говорят, что с точки зрения быстродействия и устойчивости шифрования блокчейн уже устаревает, на смену ему идут новые системы, которые должны обеспечить решение многих вопросов, сегодня не имеющих решения. Так что, может быть, не стоит сейчас спешить.

Хотя сама по себе идея учета прав с использованием системы распределенных реестров действительно очень перспективная. Вопрос в том, какая технология будет актуальной, когда государство решится на изменение государственной системы регистрации, хранения и обработки информации о правах и объектах.

— В связи с цифровизацией сейчас все чаще обсуждается решение законодателя убрать c 2008 г. информацию из числа объектов гражданских прав. С учетом того, что теперь возникает все больше вопросов, как поступать с оборотом неструктурируемой информации, big data и т.п., не считаете ли Вы сделанный тогда шаг поспешным? Может быть, стоит задуматься над тем, чтобы вернуть информацию в Кодекс?

— Возвращать в Кодекс то, что из него благополучно исключили, нет никакой необходимости. Напомню, что исключение было связано в том числе и с урегулированием в четвертой части ГК отношений по поводу баз данных, включением в законодательство положений о секрете производства (ноу-хау).

Информация как таковая не может быть объектом гражданских прав.

Единого определения это понятие не имеет. Ряд специалистов полагают, что в силу широты этого понятия вообще не может быть строгого и универсального определения информации. А мы говорим об объекте права. В праве нужна формальная определенность. Вот я Вам сказала про риски блокчейна — это тоже информация, но является ли она объектом права? Понятно, что попытки вернуть информацию в число объектов тесно связаны с появлением технологий, позволяющих обрабатывать огромные массивы данных и использовать результаты анализа в том числе в коммерческих целях: для рекламы, продвижения товаров и т.д. Поэтому актуализировался интерес к присвоению данных, доступных на определенных интернет-площадках. Но ведь в этих случаях речь идет не о любых знаниях или фактах, а о данных, целенаправленно собранных, обработанных или как минимум способных к обработке.

— Но не представляющих собой структурированную базу данных.

— Да, если материалы структурированы и соблюдены требования, предусмотренные ГК для признания базы данных объектом авторских или смежных прав, то определенный правовой режим уже установлен в ГК. Достаточен ли он или недостаточен — это вопрос другой.

Но для иных самых разнообразных материалов, которые размещены в Сети и в отношении которых невозможно установление режима базы данных, особого и единого гражданско-правового правового режима нет. И нужно ли его вводить?

Другое дело, что правовой режим так называемой персональной информации, в том числе и добровольно выложенной в Сети, должен быть уточнен. Но речь идет не о квалификации ее как объекта гражданских прав, а о публично-правовом регулировании.

— Лицо, выкладывая личные данные, вряд ли желает, чтобы их использовали в коммерческих целях. Но в итоге оно сталкивается с тем, что его данные обрабатываются и используются без его ведома. Не в этом ли проблема?

— Лицо, добровольно и открыто размещая информацию о себе, создает для третьих лиц возможность ее обработки, в том числе в коммерческих целях. Может ли он в этом случае запретить такое использование? Не вижу оснований для этого.

Предположим, вы не ограничили доступ к вашему профилю в «Фейсбук». Вы понимаете, что в таком случае любое лицо может зайти к вам на страницу и посмотреть, что у вас там происходит, собрать и обработать вашу информацию?

Конечно, в идеале при размещении любой открытой информации в Интернете пользователя следует предупреждать, что она может быть использована в коммерческих целях. Если вы не согласны, тогда ограничивайте доступ, и такая обработка будет исключена. Мне кажется, есть определенное лукавство в том, чтобы сначала открывать и не ограничивать в использовании данные о себе, а потом запрещать их использование.

— Кажется, что ответственность, предусмотренная сегодня для субъектов обработки персональных данных, и так чересчур жестка. Нужно ли еще ее ужесточать?

— Нужно сделать правила игры более понятными — и для тех, кто размещает данные, и для тех, кто их использует. Пока что в этой сфере остро не хватает правовой определенности. Добросовестные операторы данных вынуждены усложнять систему сбора данных, выдумывать все новые подстраховки, собирать новые согласия от пользователей. В то же время есть огромное количество субъектов, которые даже не пытаются сделать вид, что они охраняют полученные данные. Смягчать ответственность для них неправильно.

— Недавно рассмотренное судом дело «ВКонтакте» против Double Data стало предметом активных обсуждений. Как Вы считаете, это не надуманный ажиотаж? Станет ли оно ориентиром для разрешения аналогичных споров? До этого ведь в СИП уже поступали похожие дела.

— Это, конечно, очень интересное дело. Многие вопросы, касающиеся машинной обработки Больших данных, в данном деле были поставлены впервые. Дела об использовании баз данных, действительно, были и раньше, но там правовые проблемы не были очерчены столь явно. В данном случае поработали грамотные юристы, которые смогли четко выявить имеющиеся проблемы. Поэтому резонанс, который оно вызвало, оправдан.

— В завершение интервью я хотел бы поговорить с Вами о соотношении части четвертой ГК с остальными его частями. Три года назад в интервью Вы привели яркий пример, связанный с наследованием. Сейчас по мере увеличения роли интеллектуальной собственности таких примеров возникает все больше, и появляется много вопросов, связанных с применением по аналогии норм о виндикации, недействительности сделок и т.д. С одной стороны, возможность применять нормы по аналогии предусмотрена тем же ГК, с другой — вопрос о виндикации породил достаточно серьезные споры. На Ваш взгляд, не назрела ли необходимость в обсуждении этих вопросов на уровне Пленума высшего суда?

— Единого и бесспорного ответа на многие вопросы пока не существует. Возьмем ситуацию с исключительным правом на изобретение, которое принадлежит супругам. Оно приобретено ими совместно в период брака, в реестре фигурирует только один из правообладателей. Вопрос: как должна быть оформлена сделка по распоряжению этим правом, требуется здесь согласие другого супруга или нет? А если да — как требует Семейный кодекс, — то как о необходимости получения согласия узнает регистрирующий орган, который должен зарегистрировать переход права и у которого даже нет информации о наличии супруга-соправообладателя? Регистрирующий орган спокойно производит запись о переходе права, а это порождает целую цепочку других проблем, связанных, например, с возможностью и основаниями признания такой сделки по распоряжению исключительным правом недействительной.

Мы видим, что режим исключительного права, принадлежащего супругам, должным образом не урегулирован.

— Насколько я понимаю, эту проблему можно решить чисто технологически, просто обязав регистрировать такие «спящие» права — по аналогии с тем, как сейчас пытаются решить проблемы «спящих» прав супругов на недвижимость.

— Решить можно, но пока же не решили! И никто этим серьезно не занимается. При подготовке обсуждения на Научно-консультативном совете при Суде было сформулировано 15 вопросов только о совместном обладании исключительными правами. А вопросы общего правопреемства, а последствия регистрации перехода права при признании сделки недействительной, а возможность применения норм о вещных правах по аналогии? Вопросов бесчисленное множество.

Обратите внимание на Постановление Конституционного Суда № 28-П, где обсуждается момент перехода права на товарный знак при реорганизации правообладателя. Конституционный Суд согласился с позицией СИП, признавшего, что исключительное право при присоединении переходит к правопреемнику независимо от внесения записи в реестр учета прав на товарные знаки, в момент, когда произошло общее правопреемство, т.е. когда внесены изменения в ЕГРЮЛ. Но в Постановлении все время уточняется: «поскольку речь идет о реорганизации в форме присоединения…». Конституционный Суд рассматривает исключительно ситуацию присоединения, когда первоначального правообладателя уже не существует. Но если будет не присоединение, а разделение, выделение? Там другой субъект есть. В этом случае будет другой момент перехода прав? Вряд ли. Другой объем прав? Маловероятно.

Таким образом, с одной стороны, признается, что исключительное право вроде как укладывается в общую схему, а значит, к нему должны применяться общие подходы, касающиеся перехода права в порядке общего правопреемства. С другой стороны, тут же появляются исключения применительно к конкретному случаю.

Что касается виндикации… Нас всегда учили, что виндицировать можно только вещи, причем индивидуально-определенные. Поэтому когда спрашивают, можно ли виндицировать объект интеллектуальных прав, всегда говорю, что нет. Правда, возвращаясь к истории: когда решался вопрос о восстановлении прав владельца бездокументарных ценных бумаг (тоже не материальный объект (!)), Высший Арбитражный Суд сказал, что можно восстанавливать права на бумаги применительно к правилам виндикации, но с учетом определенных особенностей. По существу, речь шла о необходимости защиты добросовестного приобретателя таких объектов. Поэтому идея о применении общих принципов, в том числе и принципов защиты добросовестного приобретателя, при восстановлении права мне понятна.

Но в отношении интеллектуальных прав есть множество специфических аспектов, особенностей. В частности, необходимость приоритетной защиты автора, у которого есть личные неимущественные права, нематериальные интересы, которые должны обязательно учитываться наряду с имущественными. Правда, в обороте находятся чаще всего исключительные права, которые автором уже были отчуждены другим лицам.

— Есть еще особенность, связанная с применением общих норм о безвиновной ответственности.

— ГК предусматривает, что ответственность в предпринимательской сфере за нарушение интеллектуальных прав наступает безвиновно. С точки зрения природы правонарушения подход законодателя вызывает сомнения, ведь речь идет о деликте. Для обязательственных отношений безвиновная ответственность предпринимателей понятна и ее введение обоснованно, потому что предприниматель осознает, какие обязательства он на себя принимает, и решает, готов ли он принять и соответствующие риски. Обоснованна безвиновная ответственность и в случае причинения вреда источником повышенной опасности.

Почему нужно безвиновно возлагать ответственность на нарушителя интеллектуальных прав? Все ссылаются на сложившуюся судебную практику, но ведь это само по себе не доказательство необходимости законодательного закрепления такого подхода.

— У судов возникают с этим проблемы?

— В подавляющем большинстве споров вопрос о виновном или невиновном характере ответственности фактически не обсуждается, по крайней мере в арбитражных делах этот довод звучит довольно редко. В основном оспаривается сам факт нарушения либо обсуждается правильность расчета компенсации.

— Компенсация как специальная мера гражданско-правовой ответственности является еще одним исключением из общего правила, установленным в ГК применительно к защите прав правообладателя. В прошлом интервью Вы говорили, что самые большие проблемы связаны с определением твердого размера. То есть, насколько я понимаю, суды все-таки чувствуют компенсаторную сущность этого вида ответственности. В декабре 2016 г. свое слово сказал Конституционный Суд. Как новый подход повлиял на судебную практику? Можно ли сказать, что ей стало проще устанавливать баланс интересов в обороте?

— Наверное, оснований для такого утверждения пока нет. Постановление Конституционного Суда было адресовано в том числе законодателю и ставило перед ним задачу установить положения, которые позволят снижать размер компенсации при мультипликации ответственности, т.е. возложении ответственности за несколько нарушений исключительных прав одновременно. Такой закон до сих пор не принят, хотя прошло достаточно много времени. Первоначально внесенный проект дословно повторял Постановление Конституционного Суда, указывая те обстоятельства, которые суд должен учитывать при снижении размера ответственности. Но указание суду, на что он должен обращать внимание, — это не норма закона. Норма должна носить другой характер. При доработке проект приобрел более четкий вид. Сейчас законопроект проходит очередную стадию доработки с целью установления минимального размера ответственности при нескольких одновременных нарушениях прав.

Постановление Конституционного Суда, действительно, существенно повлияло на практику и, главное, поставило целый ряд вопросов. В частности, можно ли снижать компенсацию по инициативе суда либо для этого требуется заявление стороны? Распространяются ли сделанные Конституционным Судом выводы только на граждан-предпринимателей или еще и на юридических лиц? Верховный Суд очень быстро на них реагировал: да, можно применять выработанный подход в отношении юридических лиц; снижать компенсацию следует только по заявлению стороны; и т.д. Но был период, когда суды примерялись к новой ситуации. Были, например, дела, когда суды взыскивали компенсацию в размере 10 руб., притом что и факт нарушения был подтвержден, и стоимость контрафактного товара была значительная.

Согласитесь, нельзя назвать нормальной ситуацию, когда доказан факт нарушения, ущерб значительный, а с нарушителя взыскивается сумма, которая даже судебные издержки истца не покрывает. Защита интеллектуальных прав должна обеспечиваться. Либо честно скажите: не нравится такой способ защиты прав, как компенсация, пусть всегда правообладатель доказывает убытки.

— Вы говорили, что компенсацию в твердой сумме нужно взыскивать по остаточному принципу.

— Конечно, хотелось бы, чтобы была градация: допустить предъявление требований о взыскании компенсации в твердой сумме, только если невозможно или затруднительно использование других способов ее расчета. Но законодатель на такие радикальные изменения не пошел.

— Практику по данному вопросу уже можно считать устоявшейся?

— Если говорить о ситуации, сложившейся после принятия Постановления Конституционного Суда, — да, по основным вопросам практика уже устоялась. Но если будут приняты изменения в ГК, то появятся новые вопросы.

Редакция журнала «Закон»,
фото: Мария Борисова,
оригинал материала

Напечатать

Поделиться:

следующая новость
Страны СНГ подготовят новую редакцию Соглашения о мерах по предупреждению и пресечению использования ложных товарных знаков и географических указаний
к списку новостей

Дата последнего обновления страницы:

Все обновления

Размер шрифта

Интервал между буквами (кернинг):

Рейтинг@Mail.ru